Le dirigeant d’une société en perte de la moitié du capital qui ne respecte pas la procédure légale peut se voir reprocher une faute de gestion.
Préalablement à l’ouverture d’une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) à son encontre, une société commerciale (de type notamment SA, SAS ou SARL) peut se retrouver en situation de perte de la moitié de son capital social.
Cette situation existe lorsque les pertes cumulées dans la société abaissent le montant des capitaux propres de la société en-deçà de la moitié du montant du capital social.
Dans ce cas, une procédure spécifique impose au dirigeant de la société de consulter, dans le cadre d’une Assemblée Générale Extraordinaire à réunir dans les quatre mois de la constatation de la perte de la moitié du capital, les associés ou actionnaires sur la poursuite ou non de la société par une décision éventuelle de dissolution de la société.
La procédure prévoit diverses mesures de publicité dont la publication de la décision prise de dissolution ou de poursuite dans un journal d’annonces légales ainsi qu’une mention au Registre du Commerce et des Sociétés.
Après ces formalités, et dès lors que la poursuite d’activité est décidée, les capitaux propres doivent être reconstitués dans un délai de deux ans.
Le dirigeant d’une société se doit de respecter la procédure ci-dessus décrite au risque de voir qualifier son inaction en faute de gestion.
Or, toute faute de gestion, selon les dispositions de l’article L.651-2 du Code de Commerce, expose le dirigeant d’une société à ce que la procédure collective touche ses biens personnels (malgré la limitation de sa responsabilité en tant qu’associé ou actionnaire d’une société telle qu’une SARL, SA ou SAS) par la voie de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, anciennement action en comblement de passif, depuis l’ordonnance du 18 décembre 2009.
Certains cas de faute de gestion sont connus comme la déclaration en retard de l’état de cessation de paiement ou l’absence de tenue d’une comptabilité.
La responsabilité d’un dirigeant a été engagée faute par lui d’avoir convoqué l’Assemblée Générale Ordinaire Annuelle statuant sur les comptes de l’exercice écoulé.
La Cour de Cassation a aussi reconnu l’existence de la faute de gestion du dirigeant qui n’a pas respecté la procédure relative à la perte de la moitié du capital. Cette solution est ancienne (Cassation Commerciale 11 juin 1996), la Cour de Cassation ayant admis cette faute à l’encontre d’un dirigeant de société qui n’avait pris aucune initiative aux fins de reconstitution dans le délai de deux ans.
La Cour d’Appel vient, récemment, dans un arrêt du 22 octobre 2015, de condamner un gérant d’une SARL mise en liquidation judiciaire postérieurement à la perte de la moitié du capital, faute par lui d’avoir convoqué dans le délai de quatre mois l’Assemblée devant statuer sur la poursuite d’activité ou la dissolution.
Bien entendu, l’absence de régularisation des capitaux propres dans le délai légal ne saurait être reprochée au dirigeant qui a respecté la procédure dans l’hypothèse où cette absence de régularisation est imputable aux associés ou actionnaires. La Cour de Cassation vient de statuer ainsi pour une solution qui semble de bon sens (Cassation Commerciale 13 octobre 2015).
Ces exemples jurisprudentiels confortent dans l’idée de l’impérative nécessité pour un dirigeant de société de respecter les règles du droit des sociétés tant en matière d’approbation des comptes que de perte de la moitié du capital.
L’équipe « CORPORATE » du Cabinet est à votre disposition pour vous assister avec une expertise éprouvée pour assurer du respect par vos soins des règles du droit des sociétés, et ce, afin que telles mésaventures ne vous arrivent pas.
S. CRAS